结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开

结果无价值逻辑的实务透视:以防卫过当为视角的展开

  内容提要: 以结果为核心与思考起点的进路,不仅导致将作为整体的防卫行为割裂开来评价,而且造成“必要限度”的要件丧失独立的意义与地位,还进一步促成防卫过当一般构成故意犯罪的结论。实务中“唯结果论”的做法,与结果无价值论的内在逻辑相契合;结果无价值论的兴起,为“唯结果论”的做法提供了理论根据。我国刑法对防卫过当的规定不同于日本刑法的相关规定,故不应借鉴立基于法益权衡的优越利益原理,作为正当防卫的正当化根据。

  受传统刑法理论的影响,我国实务界历来不太注重体系性的思考。因而,从学派之争的角度而言,很难说究竟是结果无价值论还是行为无价值论在实务层面占据了主导的地位。从未遂犯领域来看,我国实务采取的是主观未遂论,与行为无价值论的立场比较接近。未遂行为的可罚与否,取决于行为人主观上所构想或计划的行为事实是否对法益构成威胁,而不是看行为客观上是否对所针对的具体法益具有现实的危险。因而,误将白糖当作砒霜放入饮料之中让他人喝下的情形,在实务中没有争议地认定构成故意杀人罪未遂。同样地,在排除危害性事由的领域,对主观正当化要素的强调也表明,我国实务的观点倾向于行为无价值论。不过,如果人们由此而判定,我国实务界应归入行为无价值论的阵营,则明显言过其实。因为在刑法的某些领域,尤其是在防卫过当与假想防卫过当的认定中,一种更接近于结果无价值论立场的思考方式,具有压倒性的影响力;也正是在这种思考方式的支配之下,防卫限度的标准被过于严格地把握,防卫人动辄被认定构成防卫过当,并按故意犯罪来处罚。全面地考察与分析我国实务在各个领域的学派立场,非本文力所能及。本文想要关注的仅仅是,结果无价值论的逻辑,在实务对防卫过当的认定中究竟如何体现出来。基于此,本文拟从防卫过当的实务案件出发,揭示结果无价值论的逻辑在实务运用中所呈现的问题,由此反思以结果为核心与思考起点的做法所存在的不足。

  莫某某故意伤害案是北京市朝阳区人民法院所处理的一起防卫过当案件。[1]该案事实与判决结果,连同实务人员所提供的合议庭的意见分歧以及相应的说理论证,被公开地放在中国法院网上。尽管该案判决及其说理能在多大程度上代表我国实务界在防卫过当问题上的立场,尚存在一些疑问,但不可否认,它合乎实务对防卫过当案件的处理惯例,后文中对其他实务案例的援引也将表明这一点。本案的基本案情为:2009年7月1日,被告人莫某某在工作期间,与同事邢某某发生冲突,被其他同事劝开。当日18时许,邢某某和被害人马某某分别手持钢管、甩棍,闯入位于北京市朝阳区东坝乡某公司员工宿舍内,与被告人莫某某理论。后邢某某、马某某分别持钢管和甩棍殴打莫某某的头部和背部,莫某某拿起桌上的一把弹簧刀将马某某按倒在床上,连扎马某某腹部数刀,致其“胃破裂、肝破裂”,经人体损伤程度鉴定书认定属重伤。后被告人莫某某到公安机关投案。在一审法院审理期间,被告人莫某某之亲属代为赔偿被害人马某某医疗费、误工费、交通费等经济损失共计人民币4万元。北京市朝阳区人民法院认定莫某某构成防卫过当,以故意伤害罪判处其有期徒刑一年。一审宣判后,被告人莫某某没有提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉。

  在案件审理过程中,对于莫某某的防卫行为是否明显超过必要限度的问题,合议庭存在两种不同的意见。第一种意见认为,加害人邢某某和被害人马某某持械闯入莫某某的宿舍,直接持械殴打莫某某的头部,从其殴打的部位看,足以造成莫某某受伤甚至死亡的结果,所以,莫某某的防卫行为虽然造成马某某重伤的结果,但没有超过必要限度,不应负刑事责任。第二种意见认为,虽然加害人邢某某和被害人马某某持械闯入莫某某宿舍,并持械殴打莫某某的头部,但面对突如其来的不法侵害,莫某某持刀将马某某按倒在床上,朝马某某的腹部连轧数刀,致马某某重伤,此行为已经明显超过了正当防卫的必要限度,属于防卫过当,应当负刑事责任,但应依法减轻处罚。

  合议庭的意见分歧,缘于在“必要限度”的判断上采取的是何种观点。在此问题上,我国学理与实务存在基本相适应说、必需说与折衷说(也称适当说或统一说)的争论。第一种意见显然是适用必需说的结果,第二种意见则是基本相适应说或以基本相适应说为基础的折衷说的产物。合议庭采取的即是折衷说的立场,提出应当将基本相适应说与必需说结合起来,即原则上应以防卫行为能否制止正在进行的不法侵害行为为限度,同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度要与不法侵害者造成损害的性质和程度大体相适应。将折衷说适用至本案,导致合议庭得出这样的结论:邢、马二人持械殴打莫某某的头部,该行为可能造成莫某某受伤,甚至死亡的结果,所以,莫某某在此情况下,为制止不法侵害,持刀反击并无不当,但他在明知持刀扎人可能造成他人伤亡结果的情况下,仍将马某某按倒在床上并持刀连轧数刀,足以表明莫某某在反击时,已经放任了自己行为的后果。合议庭的此种看法及其相关的论证,被贯彻到最终的判决之中。法院在判决理由中这样指出:被告人莫某某扎伤马某某时,正遭到邢某某和马某某二人的严重不法侵害,故被告人莫某某持刀扎伤马某某的行为具有正当防卫的性质,但其将马某某按倒在床上,朝其腹部连扎数刀,将马某某扎致重伤的行为明显超过了正当防卫的必要限度,属防卫过当,因此,被告人莫某某持刀将马某某扎致重伤的行为仍构成故意伤害罪。

  从法院提供的论证理由及其推理过程中,可以发现以下三点结论性意见。其一,莫某某的防卫行为被分解为两个部分,即举刀反击的部分与用刀捅马某某腹部数刀致后者重伤的部分,举刀反击部分被法院认定并无不当,而用刀捅马某某腹部数刀致后者重伤的部分则构成防卫过当。其二,在是否“明显超过必要限度”的判断上,法院并未特别考虑案发当时邢某某、马某某手持钢管和甩棍殴打莫某某头部和背部的情节,也没有专门探讨莫某某朝马某某腹部连扎数刀的行为是否为制止不法侵害所必需(或者说在当时的具体情境之下,适用其他较为轻缓的防卫措施是否存在现实的可能),而是更为看重马某某因腹部被连扎数刀而造成重伤结果的事实。这表明,在判断是否“明显超过必要限度”的问题上,法院采取的是行为后标准,即从裁判时的角度,以事后查明的所有事实作为判断资料,来判断莫某某的防卫行为是否“明显超过必要限度”。其三,在肯定成立防卫过当之后,法院在既未讨论防卫意识的存在是否会对伤害故意的成立产生影响,也未提及在当时情境之下期待莫某某合理控制防卫强度是否可能的情况下,未加任何论证,便径直得出成立故意伤害罪的结论。

  综合以上三点来看,法院在防卫过当的问题上,明显是采取以结果作为核心与思考起点来展开判断的。这样的做法被实务界的论者称为“唯结果论”,即是否认定为防卫过当,只通过对不法侵害所针对的法益与防卫行为所损害的法益进行简单比较之后得出,凡是不属于刑法第20条第3款规定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪”,只要出现不法侵害人重伤或死亡的结果就认定为防卫过当。[2]这种“唯结果论”的做法,与结果无价值论的思考逻辑表现出惊人的一致性。因而,在很大程度上,检讨实务中“唯结果论”的做法,也等于是对结果无价值论思考逻辑的一种反思。

  如前所述,法院的判决结论,建立在前述三点均能成立的设定之上。问题在于,这样的设定存在相当的疑问。首先,将整体的防卫行为机械地割裂为两个部分,分别展开评价的做法是否妥当?其次,“必要限度”的判断上采取行为后标准,以事后查明的实际发生的结果为核心来进行相应的界定,这样的做法是否合理?最后,认定防卫过当构成故意伤害罪的依据何在?为什么防卫意识在假想防卫中能够阻却故意犯罪的成立,而在防卫过当中却无法产生相同的效果?尤其是,为什么莫某某连扎马某某腹部数刀的行为不是构成故意杀人罪未遂,而是构成故意伤害罪呢?换言之,为什么莫某某的防卫意识,能够阻却杀人的故意,却无法阻却伤害的故意?为此,需对上述问题做进一步探究。

  在防卫过当的认定中,以结果为核心与思考起点的做法,几乎总是不可避免地导致对防卫行为的割裂式的理解。这是因为,防卫行为的实施往往有一个持续的过程,而最终结果经常只能追溯至其中的部分动作,以结果作为思考起点的话,会倾向于将实际发生的重伤或死亡结果仅仅归责于具体的某部分动作;倘若将结果归责于整个防卫行为,则要么并不具有可行性,要么明显不合情理。莫某某故意伤害案便是如此。该案中,鉴于作为不法侵害人一方的邢某某与马某某,是用钢棍、甩棍殴打莫某某的头部与背部,人们显然不能得出莫某某不能持刀反抗的结论。因为在不法侵害方使用钢棍、甩棍进行殴打,并且人数对比是在二对一的情况下,即使莫某某用刀,也无法认为其防卫强度超过了不法侵害的强度。故而,倘若将马某某重伤的结果归责于莫某某持刀的整个行为,必然会让人质疑其结论的合理性。相反,如果将整个防卫行为拆解为两个部分,即举刀反击与刀扎马某某腹部,并且承认举刀反击并无不当,则至少可以回避前述质疑,而维持其结论的表面合理性。

  将整体的防卫行为予以拆解而分别评价的做法,也为结果无价值论者所分享。以蔡某某假想防卫过当案为例。2011年9月19日,被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油,见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某,蔡某某误认为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人,遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13米(最大车速达到35.9公里/小时)而未采取紧急制动措施,导致被害人管某受伤,后经送医院抢救无效死亡。当天,蔡某某向公安机关投案。广州市中级人民法院的判决认定蔡某某构成故意伤害罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年。黎宏教授在评述该案时,曾做过这样的分析:被告人蔡某某出于防卫动机,对误想的抢劫犯实施了开车撞击的制止行为,从我国刑法第20条第3款的规定来看,对抢劫罪犯的防卫,采用这种形式的防卫手段似乎并不过分。但是,“碰撞”之后,“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”则有过当的嫌疑。就本案而言,在误想的侵害人被撞倒之后,其已丧失不法侵害的能力,这时,行为人理应采取比较温和的防卫手段,但行为人仍然用汽车将被害人“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”,导致被害人受伤后经送医院抢救无效死亡的结果,不得不说有超过必要限度即过当的嫌疑。[3]不难发现,黎宏教授的分析同样建立在将防卫行为进行拆解的基础上。蔡某某的防卫行为被拆解为两部分:一是开车撞击的部分,二是撞击后拖行13米的部分。从此处的分析来看,他认为开车撞击的部分并不过当,[4]撞击后拖行13米则明显属于过当。

  无论是莫某某故意伤害案还是蔡某某假想防卫案,乍一看,将作为整体的防卫行为拆解开来分别予以评价的做法,似乎并无不妥,在逻辑上也颇能自洽。然而,只要稍微设想一下防卫人当时所处的具体情境,就会发现解释者脱离时空的抽象分析,明显有“站着说话不腰疼”的嫌疑,对防卫人提出的要求不仅苛刻,而且极不现实。

  就莫某某故意伤害案而言,按判决的逻辑推理,在邢某某、马某某分别持钢管和甩棍殴打莫某某的头部和背部,莫某某自身的重大人身安全受到威胁的情况下,莫某某只享有持刀进行威吓的权利,或者至多是扎向马某某的非要害部位。这样的逻辑不免荒谬:作为不法侵害人一方的邢某某与马某某,可以持钢管和甩棍攻击莫某某的要害部位,而作为防卫人的莫某某,却不允许现实地使用刀具刺向对方,或者即便使用刀具,也必须有意识地避开对方的要害部位。如此的结论真要让人疑惑:莫某某与邢某某、马某某之间究竟谁才是“不正”的一方?正当防卫的立法规定莫非是不法侵害人的守护神?不然,人们怎么能够一方面言之凿凿地宣称“正不必向不正让步”,另一方面却给予不法侵害人比防卫人还要高的刑法保护。

  黎宏教授就蔡某某假想防卫案所做的分析,也明显缺乏设身处地的情境式的考虑。以案发当时的最大车速35.9公里/小时来计算,蔡某某在撞击后拖行管某13米,不过是在短短的1.3秒种之内发生的事。按黎宏教授的分析,蔡某某在撞击之后,便应立即采取制动措施,其不妥之处在于耽搁1.3秒之后才制动,而正是这1.3秒,戏剧性地改变了被告人的命运。这样的结论难以让人信服。且不说即使蔡某某在撞击之后立即采取制动,车辆本身的运动惯性会将被害人拖行多远,黎宏教授要求处于紧急状态且难免紧张、慌乱的蔡某某在1.3秒之内做出准确的反应,未免过于苛刻。其实该案中的蔡某某能在1.3秒之内采取制动,已足以表明他是一位反应敏捷的司机。因而,尽管蔡某某在误认不法侵害的问题上是否有过失尚存在讨论的余地,但仅就其撞击后拖行管某13米的行为而言,恐怕难以据此认定其属于故意的假想防卫过当。

  对防卫行为割裂评价的做法,对结果无价值论而言并非偶然,而恰恰是其在方法论上的重要特色。对此,周光权教授做过专门的论述,他将从整体的事实中抽取并不重要的事实进行评价,视为结果无价值论在方法论上的一个特点。[5]采取这样的方法论,根源于结果无价值论的法益观。对结果无价值论而言,作为违法性根据的法益侵害中的所谓法益,总是与当下的特定法益主体联系在一起,指的是存在具体指向的、现实的法益。因而,结果无价值论者往往主张,违法性只能基于此时此地的行为进行评价,如果在此时、此地针对特定的死人开枪,不可能导致活人死亡,就应当否认其违法性。[6]

  结果无价值论在方法论上的这个特点,在一些实务案件的处理中,会人为地增加案件分析的复杂性,并且可能在违法性判断上得出不符合常理的结论。比如,被告人D伙同他人一起持械对V实施抢劫,在抢劫过程中误将同伙杀死。在这样的案件中,根据结果无价值论采取的方法论,势必要区分D的前期行为与之后因打击偏差而杀死同伙的行为。前期行为构成抢劫,其后的行为在性质上则较为复杂。D杀死同伙的行为之于被杀死的同伙而言,成立正当防卫,能阻却违法性,因为同伙当时所实施的抢劫构成不法侵害,而被告人认识到对方在实施不法侵害,其杀人行为便成为正当防卫行为。与此同时,之于抢劫案的被害人V而言,则要视该行为对后者是否存在现实的危险而定,如果彼时V与被杀死的同伙距离较近,则D杀死同伙的行为有成立故意杀人未遂的余地。那么,就整体而言,被告人杀死抢劫同伙的行为到底是否具有违法性呢?结果无价值论者不得不对所保护的法益与所损害的法益做进一步的比较与权衡,依其逻辑,结论如何具体要看被杀死的同伙所实施抢劫行为的强度。如果同伙所实施的抢劫行为严重危及被害人的重大人身安全,则D杀死同伙的行为成立特殊防卫,因缺乏违法性而无罪;反之,如果同伙所实施的抢劫行为并不严重危及被害人的重大人身安全,则D杀死同伙的行为可能构成防卫过当。进一步而言,假设V恰巧在D杀同伙的那一刻攻击D,并致D重伤,则根据结果无价值论的思路,在D的行为被认定成立正当防卫的场合,由于针对的是D的正当防卫行为,V的行为将被认为具有违法性。于是,在V意识到D的打击行为实际指向的是同伙时,V成立故意伤害罪或故意杀人(未遂)罪;在V以为D的打击行为指向的是自己时,对V的行为要按假想防卫来处理,[7]V有可能被追究过失致人重伤罪的刑事责任。

  需要指出的是,对结果无价值论采取割裂评价的做法提出批评,并不意味着在任何涉及正当防卫的案件中,都不应当对相关的行为进行切分。实际上,相关案件中,若是存在防卫不适时的情节,尤其是,防卫人在不法侵害已经结束之后,继续对不法侵害人实施暴力攻击,则显然需要分阶段来考虑相应的行为。其中的关键在于不法侵害是否已经结束的判断。

  以李尚琴等故意伤害案为例。[8]2004年1月21日凌晨2时许,张铁柱持木柄铁锤击打睡在客厅的李尚琴的儿子孟宪宝,孟被击伤(经鉴定为轻伤)。在北屋睡觉的李尚琴、李素琴及李素琴之子(15岁),听见孟宪宝的叫喊声,冲出门与张铁柱博斗,抢下铁锤。后李尚琴看到张铁柱手中握有打火机且地上有汽油流淌,遂将打火机打掉在地,三人合力将张铁柱按倒在地上。适时,李尚琴见儿子孟宪宝头部大量流血,情急间持铁锤击打仍在地上挣扎的张铁柱后脑一下,并随即与张悦一同送孟宪宝去医院。此时张铁柱躺在地上已经一动不动。被告人李素琴持木柄铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位。被害人张铁柱因失血性休克合并闭合性脑损伤而死亡。

  该案中,对被告人李素琴的行为,理应分成两个部分来考察,两部分的行为之间出现断裂,性质上也存在明显的不同。在被害人持木柄铁锤击打时,李素琴冲出去与其博斗乃至之后三人一起合力将被害人按倒在地上,这一部分的行为属于正当防卫行为。之后,在被害人已经躺在地上一动不动的情况下,被告人李素琴持铁锤继续击打张铁柱的腿部、膝盖、胳膊、手部、肩部等部位的行为,则不再是正当防卫,也不存在成立防卫过当的余地。因彼时不法侵害已然结束,李素琴的后一部分行为只能视为是防卫不适时的故意伤害行为。我国理论中的防卫不适时的行为,大体对应于日本刑法上所谓的量的防卫过当,即手段本身相当,但在量上过头的情形,如用木刀反击,三次殴打对方,由于对方已经倒地,明明已经没有必要再实施防卫,却趁势继续殴打。[9]在防卫不适时的情况下,如果行为人明知不法侵害已经结束,继续对不法侵害人实施暴力,一般构成单纯的故意犯;如果行为人误认不法侵害仍在进行过程之中,则应按假想防卫或假想防卫过当来处理。可以肯定,在同时涉及正当防卫与防卫不适时(主要是事后防卫)的情形中,在行为人的行为过程中,随着不法侵害的结束,其行为性质出现相应的转变,行为人主观上也往往不再具备防卫意思,故后一阶段的行为必须区别于前一阶段的正当防卫行为,对二者必须分别进行评价。相反,在防卫过当的场合,因不法侵害始终在进行之中,防卫行为在性质上并未发生变化。将作为整体的防卫行为拆解开来进行割裂性的评价,既不合理也无必要。人为地添附干扰因素的结果,只会徒然增加防卫过当问题上的判断难度。

  刑法第20条第2款对防卫过当的成立要件做了明确的界定,即“明显超过必要限度造成重大损害”。这一规定中,存在争议的主要是两个问题:一是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是什么关系?二是何谓“明显超过必要限度”?

  就“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者的关系而言,一般认为,前者针对的是行为限度,后者则涉及对结果限度的界定。“在行为限度条件中,主要以必要限度为衡量标准,若明显超过必要限度则成立行为过当;而在结果限度条件中,以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准,造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果,才成立结果过当。”[10]不难发现,如果将行为限度与结果限度合并称为防卫限度,则防卫限度的概念明显区别于“必要限度”的概念:防卫限度的概念在外延上要大于“必要限度”的概念,后者只涉及前者的一个组成部分,即仅仅涉及其中的行为限度问题。只有同时满足行为限度条件与结果限度条件,才能成立防卫过当。实务界的看法,一般也是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为是并列关系。在赵泉华故意伤害案中,最高人民法院相关业务庭在裁判理由的解说中明确肯定,“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”这一要件包含了两个并列的判断标准:一是防卫措施不能明显超过必要限度。一般而言,防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。二是防卫结果不能造成重大损害。所谓重大损害,在有关司法解释没有明确之前,应当把握在没有造成不法侵害人人身重大损害,包括重伤以上这一限度内。以上两个标准必须同时具备,才能认定为防卫过当。[11]

  就何谓“明显超过必要限度”而言,在我国刑法理论上,围绕“必要限度”的界定,主要存在基本相适应说、必需说与折衷说的争论。所谓的折衷说,是指将基本相适应说与必需说二者相结合的观点。折衷说在20世纪80年代的教科书中,即占据主流的地位;[12]它也是当前我国刑法学理上的通说。[13]基本相适应说的中心内容是,要求防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应,同时防卫人对侵害者造成的损害与侵害行为可能造成的损害基本相适应。因而,以基本相适应说来界定“必要限度”,意味着要将事后出现的损害结果纳入进来综合予以考虑。折衷说由于是以基本相适应说为基础,故其与基本相适应说一样,在判断行为的“必要限度”时即要求将结果的因素考虑在内。三种观点之中,惟有必需说是只考虑以行为本身是否为制止不法侵害所必需,作与实际的结果相分离的处理。

  如果承认“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是并列关系,并且“明显超过必要限度”是针对行为本身的限度而言,则对“明显超过必要限度”的意义界定,本来应该做独立于“造成重大损害”的理解。换言之,不能以实际损害的重大与否来反过来定义“必要限度”的内容。不然,二者之间就不是并列关系,而是同位关系;“必要限度”也将不再是针对行为的限度而言,而是同时包含了结果的限度因素在内。这意味着,有关“必要限度”的三种观点之中,只有采取必需说,才能维持“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间是并列关系的基本设定。同时,也只有采取必需说,才能有效呼应立法对正当防卫规定所做的重大修改。在1997年刑法实施后不久,有论者便明确提出,新刑法突破了“基本相适应说”的局限,放宽了正当防卫的限度标准,完全采取了“必需说”的立场;根据这一新的立法精神,对于防卫手段适当性的要求也应有所变化。[14]应当说,考虑到立法增设特殊防卫制度,且将防卫过当的条件由先前的“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大损害”,这样的解说有其合理性。反之,在立法已做重大修改的情况下,主流的刑法理论竟一如既往地依照折衷说来界定“必要限度”,如此罔顾立法的做法,其正当性颇可质疑。

  在莫某某故意伤害案中,法院在相关的说理论述中,并未涉及对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者关系的处理,也没有对二者做起码的区分。不过,从其采取折衷说的立场来判断,法院不是将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”按并列关系的模式来予以适用的。尤其是,法院对“明显超过必要限度”的界定,分明是以实际发生的损害结果为中心而展开的。也就是说,马某某被扎致重伤的结果,在认定是否明显超过必要限度的判断中起了至关重要的作用。本案最终的结果是,莫某某毫发未损,马某某却被扎成重伤。立足于这样的事实,若是单单从法益损害的角度来比较,关注防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害是否基本相适应的考察,很容易得出防卫过当的结论。就此而言,适用折衷说或是适用基本相适应说,结论上不会有什么不同。该案的判决,从侧面印证了折衷说与基本相适应说并无本质区别的事实:在防卫过当的具体判断中,即使是适用折衷说,把持最终否决权的也是基本相适应说。同时,该案也表明,在“必要限度”的判断上将实际造成的损害结果因素掺杂进来考虑的做法,将使“明显超过必要限度”与“造成重大损害”二者之间的关系类似于从属关系,对前者的界定需要依据后者的内容而定。

  在判断作为行为限度条件的“必要限度”时,极为重视实际出现的结果,不仅在莫某某故意伤害案中有清楚的体现,在其他实务案件的处理中也是如此。在李明故意伤害案中,被告人李明事先携带刀具做防范乃至在不法侵害实际发生时运用刀具的行为,被二审法院认定具有正当防卫的性质,但其在使用刀具进行防卫的过程中造成不法侵害人死亡的结果,则被认定构成防卫过当。最高人民法院相关业务庭在对该案的裁判理由进行解说时明确指出,本案被告人为预防不法侵害的发生携带防范性刀具,不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当防卫。只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益之间的价值之间不明显失衡,且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害,就应当认定为正当防卫。[15]可见,该案之所以被认定为防卫过当,也主要是缘于死亡结果的出现,在二审法院与最高人民法院相关业务庭人员看来,这种结果的出现,使得所造成的损害与所保护的权益相比存在明显的失衡。

  实务的这种做法,得到结果无价值论者的支持。张明楷教授与黎宏教授在具体界定“明显超过必要限度”时,都明确要求“权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果”;也正是基于此,他们才会不约而同地断言,不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。[16]在此种意义上,结果无价值论可谓为实务的“唯结果论”做法提供了理论上的根据。以实际出现的损害结果为基础来思考“必要限度”的问题,对结果无价值论者自然也是顺利成章的。在对前述蔡某某假想防卫过当案的评论中,黎宏教授便提出,在误认存在抢劫的情况下,对于没有借助其它任何工具或者手段(如开车或者骑摩托车)实施抢劫,并且已经结束暴力加害行为、正处于逃跑状态的“抢劫犯”,使用车辆作为工具进行拦截,有防卫手段不合适的嫌疑。[17]当黎宏教授宣称使用车辆作为工具进行拦截的行为属于防卫手段不合适时,他分明以裁判时查明的客观事实与情节作为判断的基础:(1)“抢劫犯”已经彻底结束暴力行为,对“被害人”的人身权利不再具有威胁;(2)假想防卫人想要保护的只是他人的财产权利,而实际导致他人死亡的结果,两相权衡,防卫行为所保护的法益与实际所造成的损害之间差距悬殊。据此,他得出蔡某某的行为属于故意的假想防卫过当,构成故意伤害(致死)罪的结论。

  笔者以为,黎宏教授的前述评论及相关的判断未免有“事后诸葛亮”的嫌疑。一则,案发当时“抢劫”并未结束而仍处于过程之中,在“被害人”追赶的情况下,随时存在“抢劫犯”使用暴力进行反击的现实可能,因而,很难说,除财产权利之外,“被害人”的人身权利(包括重大身体健康)已不再受到威胁。二则,就当时的具体情境来看,既然抢劫行为未结束,“抢劫犯”随时有动用暴力的可能,则应当认为使用车辆作为工具进行拦截为制止“不法侵害”所必需。三则,黎宏教授的意思似乎是,蔡某某应当下车徒步去追赶逃跑的“抢劫犯”。但是,设身处地从蔡某某的处境考虑,徒步追赶不仅使自身的人身安全面临重大的威胁,而且大大降低其防卫行为的有效性。就当时的情况而言,无论是从自身安全的考虑,还是从制止“不法侵害”的有效性出发,使用车辆拦截是任何一个正常人都会采取的措施。要求蔡某某不是坐在车上驾车撞击,而是冒着被“抢劫犯”袭击的危险下车追赶,不仅强人所难,而且根本不符合日常生活的逻辑。

  采取“必要限度”的判断取决于实际造成的损害结果的做法,必然使有关行为限度的判断丧失应有的独立性;同时,它也意味着,在“必要限度”的问题上,解释者不是根据行为时一般人认识的事实为基础,而是采取行为后的判断标准,即以事后查明的包括结果在内的所有客观事实作为资料,来判断行为是否“明显超过必要限度”。如此一来,无异于是以结果的相当性作为防卫限度的判断方法。这样的见解,只怕同属结果无价值论阵营的学者也难以认同。支持结果无价值论的西田典之便明确主张,对于防卫限度中相当性的判断,还是应采取行为的相当性的判断方法。这也是日本判例的一般立场。其理由在于,只要认为正当防卫的正当化根据在于,“‘正’不必向‘不正’让步”这种作为权利行为的法律性质,那么,能要求遭受侵害者的,就应该限于在当时的具体状况之下,在能够采取的防卫手段之中,尽量选择侵害性相对要小的防卫行为。结果的相当性虽然并非全无意义,但其意义主要限于,避免将行为本身不相当而结果属于相当的防卫行为,不合理地排除出正当防卫或仅认定成立防卫过当。[18]简言之,在防卫限度的界定中,即使按照日本的刑法理论,行为相当性的考虑也是第一位的,结果的相当性因素虽需顾及,但后者仅处于补充性的地位,且主要应做有利于被告人的考虑。可见,在防卫限度的判断中,倘若以结果的相当性作为首要的考虑因素,则不仅违反我国有关正当防卫的立法宗旨,而且存在主次完全颠倒的弊端。

  防卫过当的罪过认定,涉及对我国刑法第14条规定的故意概念如何理解的问题。根据该条规定,犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生。这意味着,刑法上的犯罪故意有别于日常生活中的故意或心理学上的故意概念,关键的差别表现为以下两点。一是结果的指向性。刑法上的犯罪故意,其认知与意欲的对象是结果,而非行为本身。基于此,行为的有意性绝不等于犯罪故意,只有针对结果的有意性,才存在成立犯罪故意的余地。当然,对结果的有意性,只是构成犯罪故意的必要条件。二是所指向结果的特定性。刑法上的犯罪故意,其认知与意欲的对象是特定的、受到刑法否定评价的结果,即“危害社会的结果”,而不是泛指的、任何意义上的结果。相应地,排除危害性或违法阻却的行为,行为人虽对结果的发生具有有意性,但因相关结果为刑法所容许,故其并不满足犯罪故意的成立条件。假想防卫或假想避险之所以普遍被认为至多成立过失犯罪,也是因为行为人虽对相应的结果存在认识与意欲,但误认为结果为刑法所容许,并未满足犯罪故意所认知与意欲的对象必须是“危害社会的结果”的条件,所以阻却犯罪故意的成立。由此可见,对我国刑法中的犯罪故意,不应采取形式的理解,而必须做实质的解读。

  如果承认对犯罪故意必须做实质的解读,则在防卫过当的场合,防卫意识的存在,一般会具有阻却犯罪故意的效果。防卫人虽对结果的发生具有有意性,但由于其往往误以为自己的行为为制止不法侵害所必需,相应的结果为刑法所容许,故并不满足犯罪故意的所指向结果的特定性的条件。认为防卫过当一般成立故意犯罪的观点,很难站得住脚。在绝大多数情形中,防卫人是在突然遭遇不法侵害的情况下本能地展开反击,其防卫行为往往在短暂的瞬间之内完成,认为在防卫行为实施的瞬间,防卫人的主观犯意发生了从无到有的急剧转变,是难以想象的。当然,这不是说防卫过当绝对地不能成立犯罪故意。在蓄意滥用权利的场合,如为保护微小利益而有意杀死或重伤他人,应当认为防卫人有构成故意犯罪的余地。

  莫某某故意伤害案中,法院在认定莫某某的行为构成防卫过当之后,随即便得出莫某某构成故意伤害罪的结论,并不认为有进一步论证的必要。在实务人员所提供的有关裁判理由的解说中,其内容也仅止于阐释为什么构成防卫过当,而对缘何按故意伤害罪定性未予任何说明。实务人员的这种想当然,无疑是因为这样的定性符合司法的处理惯习。对防卫过当按故意伤害罪处罚的立场,甚至为最高人民法院所明确认同。包括李尚琴等故意伤害案、李明故意伤害案、范尚秀故意伤害案、胡咏平故意伤害案在内的涉及防卫过当的示范性案例,被告人均被认定构成故意伤害罪,而这些案例均刊登于最高人民法院主办的刊物。[19]

  探究实务立场的由来,可能有两个技术性因素直接促成了前述惯习。一是将整体的防卫行为进行割裂评价的做法,使得实务人员下意识地认为防卫人存在两个行为,其中过当的行为既是有意为之,相应的结果又遭到刑法的否定评价,故其顺理成章地会得出过当的行为构成故意犯罪的结论。二是对犯罪故意做形式的理解,致使将防卫的有意性与刑法上的犯罪故意混为一谈。从技术层面而言,这两个因素可以对实务的立场做出一定的说明,不过,它们显然并未触及根源问题。一则,对防卫行为的割裂评价,本身只是方法论上所使用的手段,它虽然可能为实务将防卫过当论以故意伤害罪的做法提供了一定的逻辑依据,但不足以成为支撑实务立场的实质性基础;更何况,为什么会采取这样的方法论本身是一个中间性的结论,而无法构成基本的理论前提。二则,实务界也并非在所有场合都对犯罪故意持形式的理解。在假想防卫的场合,实务界便没有将防卫行为的有意性与犯罪故意相混淆,同样认为假想防卫要么成立过失犯罪要么成立意外事件。在一起假想防卫的案件中,最高人民法院相关业务庭在裁判要旨中明确指出:“不能把刑法理论上讲的故意与心理学理论上所讲的故意等同、混淆起来。……假想防卫虽然是故意的行为,但这种故意是建立在对客观事实错误认识基础上的,自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果,而且认为自己的行为是合法正当的,而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的。因此,假想防卫的故意只有心理学上的意义,而不是刑法上的犯罪故意。”[20]

  若要真正解释其间的原委,恐怕还是要追溯到实务中“唯结果论”的倾向。在防卫过当的判断中,人们习惯于以结果作为关注的核心与思考的起点,采取的是“结果→行为”的思考进路。这也是结果无价值论的思考方式,即首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果,然后由此出发,追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的,由此来判断行为是否具有社会危害性,就好像是将一部记录片倒过来看,从结尾回溯所发生的事件的全过程。[21]因而,只要认定客观上存在过当的结果,而过当的结果具有“危害社会”的性质,便很容易认为已具备犯罪故意的结果指向性与所指向结果的特定性的两个条件,由此而得出防卫过当构成故意犯罪的结论。反之,在假想防卫中,人们自始便将关注重心放在行为人的主观认识之上,采取的是“行为→结果”的思考进路,即首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为,然后再考虑该行为引起了什么样的结果,也就是按照记录片的正常顺序,从头开始观看事件发生、发展以及最终结果的全过程。[22]这是一种行为无价值论的思考方式,自然就会得出假想防卫至多成立过失犯罪的结论。可见,实务将防卫过当论以故意伤害罪的做法,与其说是对犯罪故意的形式理解所导致,不如说是“结果→行为”思考进路的惯性所使然。

  需要指出的是,本文并未断言“结果→行为”思考进路在逻辑上必然得出防卫过当构成故意犯罪的结论,而只是说这样的思考进路容易将防卫过当引向故意犯罪的轨道。本来,危害结果的发生与否,充其量只能影响犯罪的既未遂,不可能成为行为是否构成故意犯罪的根据。犯罪故意的认定,理应着眼于行为时的判断,取决于行为人在行为时的认识与意志因素,而不依赖于事后出现的结果。然而,在防卫过当的判断中,适用“结果→行为”思考进路,由于改变了故意的判断标准与时点,几乎难以避免由结果反推故意的倾向,更不用说是得出不成立犯罪的结论了。也正是基于此,有时结果无价值论者口头宣称的主张,会与其实际的结论不尽一致。比如,黎宏教授一方面主张,由于缺乏预见可能性或期待可能性,防卫过当多半不能构成犯罪,因为在防卫人慌乱之际,根本想不到还有什么更温和的方法可以使用的场合,并没有超越限度的预见和预见可能性,故其对所造成的结果既无故意也无过失,不成立犯罪;[23]另一方面,在具体个案中,他却往往得出不仅构成犯罪而且构成故意犯罪的结论。蔡某某假想防卫过当案中,在蔡某某误认为存在抢劫的情形下,处于紧张、慌乱之中的蔡某某作为一名司机,几乎不可能想到除了用车撞击之外,还有其他更为合理、更为温和的方法来制止不法侵害,但黎宏教授却坚定地认为,蔡某某用车撞击的行为作为防卫手段并不合适,故理应以故意伤害(致死)罪来定处。[24]

  如何把握正当防卫与防卫过当的界线,一直是刑法理论与实务面临的难题。由于实务界不擅长体系性的思考,在处理具体问题时,往往渴求一种简单明了、具有可操作性的区分标准。在正当防卫与防卫过当的界分上,从客观外在的结果出发,恰恰是看起来既明确又容易为司法人员所把握。这直接导致“唯结果论”做法在实务中的流行。这种“唯结果论”的做法,由于与结果无价值论的基本立场与内在逻辑相契合,在结果无价值论在学理上取得优势并渗透至实务界之后,更是地位稳固。如果说早先的“唯结果论”只能视为实务界的一种权宜之计,那么,在结果无价值论兴起之后,“唯结果论”的做法分明已找到强有力的理论根据来证成自身的正当性。结果无价值论者这样来论证结果在违法性评价中的核心地位:从实质违法性的角度来说,行为与结果不是同等重要的。因为刑法的目的不是禁止外表不适当的行为,而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为。换言之,某种行为是否被禁止,取决于该行为是否造成或者足以造成法益侵害结果。在此意义上说,结果(包括危险)比行为重要得多。[25]这样的论证为实务中“唯结果论”的做法提供了一针强心剂。在结果无价值论的旗帜之下,“唯结果论”的做法从实务到学理都得以堂而皇之地通行无阻,由此使得在正当防卫的领域,即使相关的立法已做重大修正,也仍无法从根本上扭转一直以来对防卫限度把握过严的弊端。

  就防卫过当的问题而言,“无法单纯漫无章法地争论问题,一切讨论都要溯及正当防卫权的基本指导思想”。[26]归根到底,“结果→行为”思考进路的盛行,与结果无价值论以法益权衡为基础来构建正当化根据有关。这样的见解在正当防卫领域占据绝对主导的地位,即便是传统刑法理论的支持者,也深受法益权衡理论的影响,尽管其在另外的问题上未必是持结果无价值论的立场。在1997年刑法实施不久,传统派的学者便对刑法第20条第3款提出尖锐批评,认为这一立法规定对暴力侵害者来说是不公正的:“它只给了暴力侵害者这样的告诫:只要你实施暴力犯罪,在防卫人面前,你就毫无合法权益可言!”[27]很显然,若不是注重对防卫行为所保护法益与实际所损害法益之间的比较,很难解释为什么传统派的学者会为不法侵害人鸣冤叫屈。

  我国的结果无价值论者以立基于法益权衡的优越利益原理,来解读我国刑法有关正当防卫的规定,明显受到日本刑法理论的影响。以优越利益原理作为基本指导思想,相对于日本刑法中的防卫过当的规定而言,或许是合适妥切的。如果想将这样的解读照搬到我国刑法理论之中,则其必要的前提是,我国刑法对防卫过当的规定与日本的相关规定完全相同或基本相同。然而,两相对照,便可发现两国刑法中有关防卫过当的规定存在很大的差异。我国刑法第20条第2款规定,明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。《日本刑法典》第36条第2款则规定,超出防卫限度的行为,可以根据情节减轻或者免除刑罚。从立法的文意表述来看,二者之间存在两点明显的不同。其一,在防卫限度的问题上,我国设定的是相当宽松的标准,即“明显超过必要限度造成重大损害”,而日本刑法规定的是“超出防卫限度的行为”,其标准较我国为严格。抛开我国刑法专门规定无过当的特殊防卫制度不论,从第20条第2款的规定来看,我国对防卫过当的成立,要求一并满足行为限度条件与结果限度条件,同时,不仅对行为限度的要求较为宽松,而且在没有造成重大损害(即重伤或死亡)的情况下,根本不存在成立防卫过当的余地。而相应的情形,即超过必要限度但并非明显超过必要限度的情形,以及防卫行为超过必要限度但仅造成轻伤的情形,根据日本的刑法规定,理论上均有构成防卫过当的可能。就此而言,日本现行法规定比较接近于我国1979年刑法的立场。其二,对防卫过当的处罚,我国刑法坚持应当减免的立场,而日本刑法采取的是任意性减免主义。在防卫过当的处罚上,我国刑法规定的是“应当减轻或者免除处罚”,日本刑法则规定“可以根据情节减轻或者免除刑罚”。相比于日本的规定,我国刑法对防卫过当的处罚显得更为宽容。

  防卫限度上的不同标准与防卫过当处罚上的相异立场,折射出两国立法者不同的价值取向:日本的立法者总体上对私力救济持限制的态度,我国的立法者则鼓励公民行使正当防卫的权利。价值取向上的此种不同可能是根源于社会语境的差异。在日本,“随着社会趋于平和,国家制度进一步完善,可通过请求警察的力量来保护自己的权利,因而不再需要承认不必要的私力救济”;于是,立足于社会功利主义的立场,主张对正当防卫予以一定限制的观点逐渐处于支配地位,经历了“正当防卫权的社会化”。[28]就我国而言,在很长时期内,正当防卫都主要是被当作与犯罪作斗争的手段,其存在之于国家或社会的意义,远较个人的意义为大;与其说正当防卫是为保障个体权益的私力救济所设立,不如说是为国家或社会完成控制犯罪的任务而构建。[29]因而,与日本的发展走向不同,晚近以来随着个体权利意识的觉醒,我国对正当防卫的定位,基本上出现从社会本位向权利本位转变的态势。同时,我国的公力救济资源明显不足的客观现实,也使立法者对公民行使正当防卫的权利在态度上显得更为开放。可以说,从1997年刑法修正至今,我国经历的是“正当防卫权的个体化”的过程。正当防卫权的社会化,对日本刑法中正当防卫要件的解释产生了极大的影响。与此相应,正当防卫权的个体化,也自然会在相当程度上影响对我国的正当防卫要件的解读。

  当然,对中日有关防卫过当的立法规定做简单的文意比较,不可能揭示与呈现太多丰富的内容。说到底,对防卫限度的规定具体如何理解,还是要看其国内主流理论与判例所作的界定。但无论如何,基于罪刑法定的明确性要求,解释论上不能无视这么明显的立法提示,而照搬日本刑法理论对正当防卫正当化根据的解读。尤其是,不应将我国的防卫过当标准解释得与日本一样,或者甚至采取比后者还要严格的标准。从解释论的角度而言,这样的“解释”恐怕已经脱离了解释的本质,而根本就是解释者自己在造法了。更何况,即使是在日本,在防卫限度的问题上,判例与主流的理论也是倾向于采取行为相当性的判断方法,将行为的相当性而非结果的相当性放在首要的位置。对立法与现实语境的这种无视,不可避免地带来理论借鉴上的混乱,也使得立法与解释之间由此形成一条鸿沟。

  只要正当防卫的正当化根据仍然被认为是优越利益原理,则在防卫过当的判断中,便不可能消除“结果→行为”思考进路的支配性影响。相应地,正当防卫的成立,也至多限于所造成的损害稍微超过所避免的损害的场合;两者之间的差距只要稍稍大些,就马上会被归结为所保护法益与所损害法益之间存在悬殊的情形。这意味着,立足于以法益权衡为基础的优越利益原理,不可能为正当防卫的成立开拓出足够的空间。因而,如果想要从根本上纠正防卫过当领域所存在的问题,就必须抛弃以法益权衡为基础的优越利益原理,对正当防卫的正当化根据进行重新的定位。限于本文的主题与篇幅,笔者不便在此做进一步的展开,而将会在另外的论文中做出专门的交待。

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